新《劳动合同法》下临时用工的规范管理

信息来源: 《企业与企业家》 责任编辑:宋克杰 2012-09-04 13:25

----以基层供电企业为例 王 肃


一般说来,临时用工是指未与企业订立正式劳动合同,用工形式与时间相对灵活,劳资双方均认为比较自由,薪酬参照当地相同或相似岗位的劳动力市场价位确定或按用人单位与员工签订的协议工资执行,各项社会保险员工自理的用工。临时用工在各种性质的企业(即便是民营企业或私营企业)里都普遍存在。《劳动合同法》再次用别样的规定将临时用工纳入到法律规制的范畴内,企业原来形成的临时用工管理模式将受到冲击。重新塑造自己的人力资源管理模式,以实现与新法的有机衔接,防范与降低新法带来的用工风险,是许多企业的当务之急。本文以基层供电企业为例,探讨企业应对策略,以期给予启迪。 

基层供电企业中临时用工人数一般占8%左右,从事的工作与岗位主要是负责抄核收电费的管理员,低压外线维护员,炊事员与服务员,清洁工,保安及门卫,仓库保管员,资料档案管理员,水电工,客服代表以及其他辅助人员。临时用工的订约主体比较分散,有主业以及内部机构,有主业二级单位,有与上级供电企业或其他投资者共同出资成立的公司,有供电企业改革后成立的农电管理有限责任公司等。临时用工有口头约定,也有书面合同:与个人或公司订立的承包或劳务承包合同;与个人订立的聘用合同;与劳务派遣公司订立劳务派遣协议;营业所与个体工商户订立的电费债权转让协议。所用工人身份除退休职工(含内退人员)外,其余为社会无业人员。对于企业原来临时用工的管理模式与新劳动合同法的冲突之处,以及可能带来的风险论述颇多,本文不再赘述,仅对规范管理的对策予以分析。    

  一、临时用工规范管理的法律维度    

  解决临时用工问题的目的是既要保证临时用工灵活方便、相对自由,所作的工作能够按要求完成,而且尽量规避新法给我们带来的法律风险。基于此,临时劳动用工形式的规范就有两个维度:一是法律维度,是指法律有哪些规定适合于临时用工或者适合于临时用工所从事的工作,以避免用工触发雷区;二是岗位维度,是指根据临时用工每个岗位的不同特点,应该可以选用哪些法律规定的方式,以保证任务得以完成。我们首先分析法律维度,法律有两个角度:劳动合同法的角度与民事法律的角度。 

  1、劳动合同法的角度。新法规定了标准用工合同与非标准用工合同两大种类,而标准用工合同又分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类,非标准用工合同分为劳务派遣协议、非全日制用工合同两类。一般情况下,固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同是用工类型的常态,稳定性比较强,主要适用基层供电企业主营业务、关键技术与管理岗位,目前我们所谓的正式职工,或者长期用工和短期用工即属此类。而临时用工主要是从事辅助性、临时性、时间性、简单重复性的工作,这些岗位的人员流动性大、可替代性强,基于减员增效、降低风险、灵活管理的考量,一般采取其他用工方式,分析如下: 

  (1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同。此类用工方式是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成为合同期限,某一项工作或工程开始之日,即为合同开始之时,此项工作或工程结束或完毕,合同即告终止。按照劳动合同法规定,对于此类用工方式,不存在终止后的经济补偿问题;同时也不存在用人单位连续订立两次固定期限劳动合同,再次订立合同必须为无固定期限劳动合同的后顾之忧;因任务完成自然终止,中间有时间间隔,不能连续计算工龄,在不得已解除时不存在高额补偿或赔偿问题。此类劳动合同用工适用于完成单项任务、复杂但可以以项目形式承包的任务、季节性或时间性工作或任务等; 

  (2)非全日制用工。劳动合同法对于非全日制用工,做了较为宽松的规定,赋予了用人单位极大的用工自由和管理灵活度。依照劳动合同法规定,非全日制用工可以用口头约定,没有试用期,可以随时解除,解除或终止后不支付经济补偿金,可以不办理社会保险。此类劳动用工适用于简单重复、工作行为与结果可视性强的工作岗位。但必须注意法律对该类用工的定义与限制,如超时工作必须由相应约定或制度规范。 

  (3)劳务派遣用工。此类用工在劳动合同法实施以前被用人单位广泛采用,以达到降低用人成本与风险、灵活用工的目的。但新法对此采取了“非标准劳动关系标准化”的立法思路,通过实行派遣人员常雇制、劳动报酬平均化、退回机制法定化、赔偿责任连带化对劳务派遣用工进行了较强的控制,使这种用工模式的优势大打折扣。但这种用工方式可以中断固定期限合同的计算,有效规避“两次订立固定期限合同”的规定,且法律规定的“同工同酬”、用工领域的“临时性”、“辅助性”、“替代性”等如何落实与界定尚有争议,目前并无一致认定标准;尽管退回机制有些僵化,但相比固定期限合同与无固定期限合同,还是灵活和方便得多。此类用工可以适用于一些临时高端性或新进人员。 

  2、民事法律的角度。为了使临时用工所从事的工作能够得以完成,同时又不至于陷入劳动合同法所设定的强制性义务风险之中,我们可以采用民事法律规定的方式,与工作实施者建立民事法律关系,以避开劳动合同法。 

  (1)使用离退休工人、学生工。新法并未将离退休工人的返聘以及学生兼职打工纳入其规制的范围,离退休工人、学生与用人单位就完成一定工作所建立的关系是民事法律关系,受民法和合同法的调整。用人单位不会承担劳动合同法所规定的诸多义务,如社会保险的办理、关系结束后的经济补偿、解除或终止需要法定理由,二者之间的权利与义务由双方的合同约定,如果发生纠纷按普通民事案件处理,用人成本与完成工作成本大为减少。 

  (2)业务对外承包。劳动合同法调整的是用人单位与劳动者个体之间的劳动法律关系,并不调整用人单位与其他法人单位或非法人组织以及个人就事务或业务承包所建立的承包关系,这种承包关系由民事法律来调整,双方的权利与义务由承包合同约定。 

  需要注意的是个人业务承包问题。第一个情形是用人单位作为发包者与个人订立承包合同,由承包者自己承担和完成承包任务,并不雇用其他劳动者。由于用人单位与个人之间的业务承包合同的性质有时很难界定清楚,在发生争议或纠纷时,我国立法与司法实践一般倾向于保护个人承包者,把案件定性为劳动合同纠纷。第二个情形是承包者又雇用其他用工者或劳动者,此时法律将责任指向原发包者这与承包者,二者承担连带责任。劳动合同法明确规定对于个人承包经营期间,个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的,应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据以上分析,故在采用业务对外承包方式时最好与具有相关资质与业务范围的法人单位或非法人组织、或法律确认的其它主体订立业务承包合同,以防不确定的法律风险与连带责任风险。 

  另外,也有实行电费清收社会化的方式,即与个体工商户订立电费债权转让协议的方式,这种协议从性质上说也是一种民事合同,如进一步规范也可继续采用。   

  二、临时用工规范管理的岗位维度    

  仅从法律维度论述仍然比较抽象,下面我们从工作岗位的角度,把每个工作岗位的特点与法律规定结合起来探讨临时用工的规范问题,以达到工作做好、管理规范、风险防范的目的。岗位维度是基于基层供电企业仍然保留这些用工,继续让其从事现在的工作的前提。 

  1、关于“台区管理员”。台区管理员从事低压终端用户的电表核查、电费计算、核收工作,且主要是农村低压用户,其特点是工作任务内容比较清楚,时间性比较强,工作结果容易衡量,故我们认为可以采取三种方式:一是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,与现有台区管理员订立以完成特定用户的电费抄核收的工作任务为期限的劳动合同,工作任务完成时合同即告终止;二是业务对外承包合同,订立特定用户电费清收的业务承包合同,但不能与现有台区管理员个人签订,最好由现有台区管理员注册一个业务范围为电费清收的法律实体,然后基层供电企业再与该实体签订业务承包合同;三是电费债权转让协议,可继续使用,但条件与程序应该符合法律规定:债权确定、通知用户等,且债权转让协议需要进一步规范使之符合法律规定的要件,不能模糊。 

  2、关于“外线与维护员”。该岗位从事特定低压线路的巡视、维护、检修工作,与台区管理员相比,其特点是长期性与不间断性,衡量工作好坏不仅有结果,还有行为过程。我们建议采用业务对外承包的方式,但线路维护应该有一定的资质要求和持证上岗限制,故使用此方式时,不仅要求要与具有资质的单位签订业务承包合同,而且其人员也要符合规定。此项工作岗位的次之选择是劳务派遣用工,把目前所用的人员归属劳务派遣基层供电企业,然后再使用。当然,如果基层供电企业有一些内退人员也可以使用,因为与基层供电企业已经有劳动关系,不必担心新法规定的义务与负担。 

  3、关于“炊事员”。炊事员主要是保障各供电营业所在工作期间的用餐,这类岗位是标准的社会化用工,与主业没有多大关系,其特点是时间相对固定、工作简单。对于此类岗位的工作可以采用四种方式:一是非全日制用工,与现有炊事员订立非全日制用工劳动合同,虽然法律规定可以采取口头形式,但为避免不测、日后恐与事实劳动关系相混淆,有书面合同最好。此种方式要注意时间的计算,做饭的准备时间与饭后的收尾时间要计算在内,要有签到本记录等,如超时要在合同中约定如何办,防止因时间计算误差而误入固定期限合同之中。二是使用退休职工,与退休职工订立民事合同,如前所述,此类用工没有新法带来的风险。三是做饭事务对外承包,但不与现有人员个体订立承包合同,有3种选择:(1)由现有人员注册个体餐馆,因有税务、工商、卫生之忧,此种方式可能增大成本;(2)现有人员归属其他餐馆,基层供电企业与其他餐馆订立承包合同;(3)与现有人员签订“房屋租赁合同”,界定清楚双方权利义务,租房者从事餐饮,但这种方式实际上仍是个体餐馆形式,法律上也要求租房者办理相关手续。四是劳务派遣,把目前所用的炊事员归属劳务派遣基层供电企业,然后再使用。 

  4、关于“保洁工”与“保安及门卫”。保洁工与保安岗位的特点是区域清晰、时间较强、工作结果容易观察和衡量,这类岗位可以继续采取与保洁公司、保安公司等单位业务承包的方式,只不过对合同文本加以规范即可。避免与个人签订承包合同,劳动合同法的歧义规定加大了用人单位接受个人提供服务的风险。对目前所用的保洁个人以及小团体要进行改造:(1)归属某保洁公司;(2)归属劳务派遣公司;(3)业务固定、承包期长的也可自己组成保洁公司;(4)转换方式,采取非全日制用工。但转换为非全日制用工方式,需要基层供电企业进行考核纪录,会增加一些管理成本。另外,对于保洁员与保安两类岗位,也可以使用退休职工。 

  5、其他工作与岗位。“仓库保管”、“资料档案管理员”可以使用内退或退休职工,也可采用劳务派遣用工形式。“水电工”可以采取非全日制用工(随叫随到,不超过法定时间)、水电公司承包、劳务派遣等形式,也可使用内退或退休职工。 

  6、关于“劳务派遣工”。 劳务派遣原本是一种比较灵活的用工方式,可以有效地降低用人成本、应对市场变化,但新法对此却施加了较为严格的管制,例如同工同酬的规定、工资正常增长机制、退回依照合同解除条件、损害赔偿承担连带责任等,使该用工方式变得僵化,成本大幅提高,风险大为增加。故在使用劳务派遣工时一定要慎重。但是与固定期限与无固定期限用工相比,劳务派遣至少有四个优点:一是到期终止劳务派遣协议,无需担心与劳动者订立无固定期限合同;二是协议期限届满无需支付经济补偿金;三是强制解除只需承担劳务派遣协议约定的民事责任,无需担心劳动者强行留任;四是不承担劳动者的社会保险,所交费用较低。 

  基于以上分析,我们认为基层供电企业一般不要扩大劳务派遣工的用工范围和用工规模,对现有劳务派遣用工要依照新法予以规范:1、主业岗位的95598客服代表使用劳务派遣工是目前惯例,其他形式一般不适合采用,但其协议、合同要按照新法修订完善,同时关注劳务派遣基层供电企业的选择合法性、抗风险性、诚信度等;2、司机,可以继续使用劳务派遣方式,基层供电企业可以不设司机岗位,由其它岗位的人员兼职,从而避免新法规定的义务;3、工程基层供电企业部分检修,如果检修任务特定时间、线路或设备、区域、工作结果等,可以采取以完成一定工作任务为期限的劳动合同、对外业务承包等形式。这种形式要求任务独立,可以单体作业,无需相互协作。    

  三、临时用工规范的相关问题   

  1、原临时用工的重定化。基层供电企业基于工作的连续性、大局的稳定性以及临时用工管理的人性化考虑,临时用工规范一般只是适应新法规定,根据岗位特点调整法律规定的用工方式,对现有临时用工依据基层供电企业人力资源规划和计划原则上予以留用,但必须依据法律重新界定双方的关系。 

  2、临时用工管理的制度化。基层供电企业对临时用工规范后,就可能产生人员与业务分流,对于与法人单位或非法人组织签订民事法律合同的,其业务一般划归各业务部门管理,而对于订立劳动合同的人员还归属人力资源部管理。基层供电企业应把这部分用工纳入人力资源管理系统统一进行管理,建立临时劳动用工管理制度。 

  3、临时用工主体的法定化。临时用工主体要符合法律规定的条件,这也是临时用工制度化的内容之一。对于基层供电企业来说,法律规定的用工主体主要有两种:法人单位、非法人组织,第一种指供电基层供电企业、农电管理有限公司等,第二种指已经领取营业执照、独立核算、独立经营,但不具备独立法人资格的多产业组织。 

  4、临时用工关系的书面化。新法对于劳动者与用人单位之间的事实劳动关系力图消除,对现实中可能发生的事实劳动关系也施加较为严厉的处罚,基层供电企业要严格禁止事实劳动关系的发生,任何临时用工都要签订书面合同。 

  5、临时用工管理的档案化。无论是新招录的临时用工,还是重新规范后上岗的临时用工,基层供电企业都要加强录用后或使用后的过程管理,改变以往只注重工作结果,而忽视工作行为的做法,改变以往只是口头管理、“心照不宣”而对工作行为与结果不做记录的习惯,做好相关文件与资料的归档工作。 

  (作者单位:中原工学院人文与社会科学院)